Ementa

SUSTA OS EFEITOS DO DECRETO EXECUTIVO Nº 5.613, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Justificativa

A Constituição da República prevê em seu Artigo 61, parágrafo 1º, alínea "a" que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou que se refiram ao aumento de sua remuneração.
O Artigo 41 da Lei Orgânica Municipal do Município de Cabo Frio versa sobre os Projetos de Lei que são de iniciativa exclusiva do Prefeito, especificamente o Inciso II:
Art. 41. São de iniciativa exclusiva do Prefeito os Projetos de Lei que:
II - criem cargos, funções ou empregos públicos, ou aumentem vencimentos ou vantagens dos servidores da Administração direta, autárquica, fundacional, departamentos ou diretorias equivalentes.
Já o Artigo 38 da LOM, ao dispor sobre leis complementares, traz em seu parágrafo único, inciso X, que são complementares as leis de criação de Cargos, Funções ou empregos públicos.
Acerca da extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, o Artigo 62 da LOM, inciso XLVIII, define:

Art. 62. Compete ao Prefeito, privativamente:

XLVIII - dispor, mediante decreto, sobre:

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.


O artigo 133 da LOM prevê: "A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou a alteração da estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração Direta ou Indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos delas decorrentes"
Apenas quando autorizado em Lei, o Chefe do Poder Executivo pode, mediante decreto, criar ou extinguir função gratificada, estritamente nos termos do Art. 147, I, " b" da LOM, ou seja, apenas com a permissão legislativa, poderá via decreto, ser criada ou extinta função gratificada.
Portanto, trata-se de evidente ilegalidade a edição de decreto para criação de cargo ou função pública.
O texto constitucional credita às leis e não ao decreto, forma legislativa apta a criar cargos e funções públicas. No âmbito do município de Cabo Frio, coube à Lei Complementar tal incumbência, nos termos do Art. 38, X da LOM, existindo apenas uma única ressalva, que permite a edição de decreto para criação e extinção de função gratificada, desde que haja lei permitindo.